摘要:
《兒童權利公約》所闡明的兒童最大利益原則在我國相關法律和司法解釋中有中國本土式的表達，即我國《民法典》《未成年人保護法》和征求意見稿等中的“最有利于未成年子女的原則”。與《司法解釋（一）》部分條款體現父母權利本位傾向不同，在父母雙方均要求直接撫養已滿兩周歲的未成年子女時，征求意見稿第13條嚴格遵循最有利于未成年子女的原則，從未成年子女利益保護視角處理離婚案件中的撫養權糾紛，以否定事由的方式排除了實施家庭暴力等嚴重不端品行的父或母一方的直接撫養權。此外，建議增加“有搶奪、藏匿未成年子女等行為侵害監護權、探望權”的情形，以展示司法者對未成年子女利益的特殊人文關懷。
關鍵詞:
兒童最大利益；最有利于未成年子女的原則；征求意見稿第13條；否定事由
作者簡介:
左玉迪, 女, 中華女子學院(全國婦聯干部培訓學院)法學院副教授, 主要研究方向為法理學、婦女人權。
文章出處：
2024年4月初，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）發布，公開向社會征求意見。在總結司法實踐經驗的基礎上，征求意見稿堅持問題導向，回應社會關切，強化了對包括未成年人在內的特殊群體的利益保護。在這21個條款里，與未成年人直接相關的就有七條。本文欲從兒童最大利益原則著筆，以征求意見稿第13條離婚訴訟中“優先由另一方直接撫養的情形”為例，闡明最高司法者所持“最有利于未成年子女”的原則和立場，探求蘊含其中的利益平衡與解決之道。
一、兒童最大利益原則及在我國的適用
1989年，聯合國大會通過了《兒童權利公約》，全面闡述了十八周歲以下的未成年人的權利，目前已有196個締約國，成為全球影響最為廣泛的國際公約。作為《兒童權利公約》的基本原則之一，兒童最大利益原則在公約的第3條得以確立，其第1款為：“關于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機構、法院、行政當局或立法機構執行，均應以兒童的最大利益為一種首要考慮。”由是，這一原則就成為處理涉及兒童事務的最高準則。2013年，聯合國兒童權利委員會發布了關于兒童最大利益原則的《第14號一般性意見》，對“兒童最大利益”的含義從三個層面進行了權威闡釋，即它首先是兒童的實體性權利，其次，從法律解釋的角度看，它是一項基本的解釋性法律原則，最后，當涉及兒童事務的處理時，它還是一項行事規則。在制定廣泛的政策和處理有關兒童問題的具體事項時，締約國都應說明，其做出的決定是如何履行對兒童權利的尊重，即何為符合兒童的最大利益，依據了什么樣的標準，如何權衡兒童利益與其他利益的沖突。因此，必須從宏觀視角，尤其是人權視角，視兒童最大利益為一種思維習慣，唯有如此，方能更好地應對和解決這些問題。1990年，我國成為《兒童權利公約》的締約國。1991年，經全國人大常委會批準后，兒童最大利益原則逐漸滲入我國立法和司法領域，甚至一度成為上海法官和廣東、北京兩地當事人在民事訴訟中直接援引的規范性依據。然而，囿于國情和傳統等因素，在制定和執行相關文件的過程中，我國未直接引入兒童最大利益原則，而是將其轉化為“兒童優先”“特殊、優先保護”“最有利于未成年人（子女）”等原則予以使用。例舉如下：1. 在規范性法律文件方面，2020年5月，被譽為“社會生活的百科叢書”的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）在千呼萬喚中出臺。作為民事領域的基礎性、綜合性法律，《民法典》在總則第二章監護部分和分則第五編婚姻家庭編離婚和收養部分均體現了最有利于未成年人（子女）原則，從而對未成年人的健康發展提供了全方位、多角度的保護屏障。這是兒童最大利益原則在我國的本土化表達，蘊涵了未成年人利益優先和未成年人最大利益等理念。2020年10月，《中華人民共和國未成年人保護法》（以下簡稱“《未成年人保護法》”）再次修訂，規定“保護未成年人，應當堅持最有利于未成年人的原則”。處理涉及未成年人事項時，應當“給予未成年人特殊、優先保護”，這是對《民法典》相關原則的重申。2. 在政策性文件方面，國務院在《中國兒童發展綱要（2001—2010年）》中提出“堅持‘兒童優先’原則，保障兒童生存、發展、受保護和參與的權利，提高兒童整體素質，促進兒童身心健康發展”。在《中國兒童發展綱要（2011—2020年）》中，除兒童優先原則外，還提出了兒童最大利益、兒童平等發展和兒童參與等基本原則。在《中國兒童發展綱要（2021—2030年）》中，刪除了兒童最大利益原則，保留了兒童發展的優先保障等原則。3. 在司法類文書和司法實踐中，“最有利于未成年人（子女）”原則直接或間接地在司法解釋、司法通知和最高人民法院發布的典型案例中有所體現。例如，2021年1月1日，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》（以下簡稱“《司法解釋（一）》”）施行，第44條中的“子女不宜與其共同生活”“因其他原因，子女確不宜隨母親生活”、第45條“父母雙方協議不滿兩周歲子女由父親直接撫養，并對子女健康成長無不利影響的，人民法院應予支持”、第48條“在有利于保護子女利益的前提下，父母雙方協議輪流直接撫養子女的，人民法院應予支持”等等，都注重對未成年子女利益的傾斜保護。2023年6月1日施行的《最高人民法院最高人民檢察院公安部司法部關于辦理性侵害未成年人刑事案件的意見》第2條規定，在辦理侵害未成年人刑事案件時，除應“堅持依法從嚴懲處性侵害未成年人犯罪”這一首要原則外，還要“堅持最有利于未成年人原則，充分考慮未成年人身心發育尚未成熟、易受傷害等特點，切實保障未成年人的合法權益”。2022年3月初，《最高人民法院全國婦聯教育部公安部民政部司法部衛生健康委關于加強人身安全保護令制度貫徹實施的意見》在第12條規定：“堅持最有利于未成年人原則。各部門就家庭暴力事實聽取未成年人意見或制作詢問筆錄時，應當充分考慮未成年人身心特點，提供適宜的場所環境，采取未成年人能夠理解的問詢方式，保護其隱私和安全。……未成年人作為受害人的人身安全保護令案件中，人民法院可以通知法律援助機構為其提供法律援助。未成年子女作為證人提供證言的，可不出庭作證。”2024年4月10日，在最高人民法院《關于在涉及未成年子女的離婚案件中開展“關愛未成年人提示”工作的意見》中，“堅持最有利于未成年人原則”是把握工作原則中的首要原則。在每一起涉及未成年人的案件中，要充分尊重未成年人的人格尊嚴，適應未成年人身心發展的規律和特點，將特殊、優先、全面保護理念貫穿在案件辦理及案后延伸工作的全過程。在典型案例方面，2023年6月，最高人民法院發布了人民法院反家庭暴力十大典型案例，以回應審判實踐中常見的問題，同時也為了進一步提高全社會的反家庭暴力意識。通過這些反家庭暴力的典型案例，可明顯看出它們與一般的民事案件不同：家庭暴力行為具有經常性和隱蔽性，受到身心創傷的不只是直接受害人，也會波及年幼無辜的未成年人。除了最高人民法院，有的地方法院也會通過發布典型案例的形式統一法院的裁量標準，加強對未成年人權益的保護。例如，2020年“六一”國際兒童節當日，天津市高級人民法院發布了涉爭奪未成年子女撫養權的十個典型案例，以此規范人民法院在認定撫養權歸屬時的判定標準，引導當事人在訴訟中關注未成年子女的最大利益，進一步營造全社會共同關愛未成年人的良好社會氛圍。其中，案例一至案例五，系當事人在訴前、訴中和探視期間不當爭奪撫養權未得到支持的案件；案例六、案例七，系侵害未成年子女權利，被撤銷監護資格，剝奪監護權的案件；案例八、案例九，系夫妻雙方均放棄撫養權，拒絕撫養的案件；案例十，系涉撫養權案件中，通過家事調查、心理評估和心理疏導等方式探知未成年人真意，判決撫養權，實現未成年子女利益最大化的案件。總之，在上述典型案例中，無論是法官對未成年子女意愿的探查，還是輪流撫養判決結果的做出，均是司法裁判者踐行兒童最大利益理念的體現，充分展示了司法裁判的人文關懷。
二、最有利于未成年子女原則下的撫養問題判定
以父母履行責任和義務、保障未成年子女最大利益為特征的子女本位立法不僅是世界性的立法趨勢，也是現代社會離婚糾紛處理的基本準則。在涉及未成年子女撫養的離婚案件中，父母所爭奪的并非法律上的監護權，而是直接撫養子女的撫養權。確定直接撫養方，僅僅是法律為了同時保護離婚自由和未成年子女權益而對既有家庭的重新安排，并非否定非直接撫養方與未成年子女間的權利義務關系。我國的《民法典》《未成年人保護法》和征求意見稿等司法解釋均以最有利于未成年子女為原則，區分不同年齡和情形，最大限度地減少父母離婚給未成年子女帶來的傷害。
(一) 不滿兩周歲的子女，以由母親直接撫養為原則
對于不滿兩周歲的子女，因其過于年幼，大多數還由母親哺育，“母親的照顧行為會對嬰兒的發展有深遠的影響。母親溫暖而敏感，……有助于嬰兒形成安全的依戀關系，有利于他們好奇心的培養、探索環境行為的增加以及智力的發展，有利于嬰兒健全心理功能的發展”。因而，規定離婚后不滿兩周歲的子女以由母親直接撫養為原則，它最有利于保障子女的身心健康和利益。當然，若父母雙方協議由父親直接撫養不滿兩周歲子女，并對子女健康成長無不利影響的，人民法院應予支持。此外，當母親確實存在不適宜撫養的下列條件之一時，父親請求直接撫養的，人民法院應予支持：（1）患有久治不愈的傳染性疾病或者其他嚴重疾病，子女不宜與其共同生活；（2）有撫養條件不盡撫養義務，而父親要求子女隨其生活；（3）因其他原因（如品行不端有惡習不利于子女成長，或因違法犯罪被判服刑等），子女確不宜隨母親生活。可見，由母親直接撫養的原則和例外情形的規定，都是從不滿兩周歲子女的利益出發，以最利于其成長為歸宿。
(二) 已滿兩周歲的子女，以最有利于未成年子女為原則
當父母雙方就已滿兩周歲子女的直接撫養事宜達不成一致時，《民法典》《未成年人保護法》和征求意見稿均堅持了最有利于未成年子女的原則，與子女權利本位理念相符。《司法解釋（一）》未提及該原則，但在第48條也表達了保護未成年子女利益的立場。盡管如此，我們仍能看出，《司法解釋（一）》第46條除第4項外，第1項和第3項所列情形均站位父母角度，體現了一定程度的父母權利本位思想。第2項所列情形看似維護未成年子女利益，但實踐中父母一方或者其近親屬等會以搶奪、藏匿等方式造成子女隨其生活時間較長，從而以違法手段達致優先撫養子女的結果，這顯然與條文本意相悖。因此，征求意見稿第13條規定：“離婚訴訟中，父母雙方均要求直接撫養已滿兩周歲的未成年子女，一方有下列情形之一的，人民法院應當按照最有利于未成年子女的原則，優先考慮由另一方直接撫養：（一）實施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員；（二）有賭博、吸毒等惡習；（三）其他嚴重損害未成年子女權益的情形。”最后一種情形可視為對《司法解釋（一）》第46條第2項情形的某種修正，以否定某些當事人借搶奪、藏匿等行為從而期待法院優先考慮由其直接撫養未成年子女的做法。
(三) 對于八周歲以上的未成年子女，應尊重其真實意愿
八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，可以獨立實施與其年齡、智力相適應的民事法律行為。在審理涉及未成年子女撫養問題的離婚案件時，法院應尊重已滿八周歲未成年子女的真實意愿，根據父母雙方的具體情況，按照最有利于未成年子女的原則依法處理。八周歲以上的未成年人對于父母離婚后由誰來直接撫養，跟隨誰一起生活有權利表達自己的真實意愿。這在《兒童權利公約》第12條被視為一種權利，“締約國應確保有主見能力的兒童有權對影響到其本人的一切事項自由發表自己的意見，對兒童的意見應按照其年齡和成熟程度給以適當的看待。為此目的，兒童特別應有機會在影響到兒童的任何司法和行政中，以符合國家法律的訴訟規則的方式，直接或通過代表或適當機構陳述意見”。從性質上看，未成年子女的意見表達權是一項特殊的程序權利，屬于司法受益權的范疇，其邏輯前提是未成年子女的獨立權利主體地位。需要指出的是，保障八周歲以上的未成年子女在涉及撫養問題的離婚訴訟中有充分表達真實意愿的權利，這有利于實現未成年人的最大利益，但二者之間并非完全重合。法院在處理此類問題時，固然要以實現未成年子女最大利益為首要考慮，將未成年子女的最大利益置于父母或其他人的權利或利益之上，但如果未成年子女表達的真實意愿與其最大利益實際上相沖突，法院就當審慎對待，因為不是未成年子女的真實意愿而是其最大利益才是法院追求的根本價值目標。
三、對征求意見稿第13條的評議
(一) 征求意見稿第13條進一步貫徹了最有利于未成年子女原則
前已述及，在離婚訴訟中，父母雙方均要求直接撫養已滿兩周歲的未成年子女，《司法解釋（一）》第46條從肯定事由的角度列舉了四種情形，以此作為優先考慮的因素。與此相對應，征求意見稿第13條列舉式和概括式的條款則是以否定事由的方式將未成年子女的直接撫養優先歸屬于另一方，即否定事由是排除因素，符合其中之一就可判定父母雙方誰才是最適宜直接撫養已滿兩周歲子女的人。與《司法解釋（一）》相比，征求意見稿明確堅持了《民法典》和《未成年人保護法》最有利于未成年子女的原則，父母一方一旦有直接或間接嚴重損害未成年子女權益的情形，即喪失了直接撫養子女的權利，這有助于最大限度地保護未成年子女的合法權益。而在《司法解釋（一）》中，最有利于未成年子女的原則未被提及，且第46條第1項和第3項把“已做絕育手術或者因其他原因喪失生育能力”和“無其他子女，而另一方有其他子女”作為優先考慮的情形，置父母權利于未成年子女權利之上，與兒童最大利益相悖。須知在離婚訴訟中，從婚姻視角還是未成年子女利益保護視角看待撫養權糾紛，其關注點完全不同：前者傾向于在解決父母離婚問題的過程中結合雙方具體情況裁斷未成年子女的直接撫養事宜，后者則是在保障兒童最大利益的前提下處理父母的離婚問題。當未成年子女利益與父母利益、婦女利益等其他利益發生沖突時，應堅持未成年子女利益優先，嚴格遵循最有利于未成年子女的原則。比如，在多子女撫養權案件中，應首先考慮分開撫養是否會對未成年子女的健康成長帶來何種不利影響，而不是顧及父母雙方的生育能力或生育情況等利益。因此，鑒于《司法解釋（一）》第46條第1項和第3項側重于父母利益，沒有完全從未成年子女的利益出發，筆者建議將“最有利于未成年子女的原則”作為前提條件對父母利益進行約束，即將“對已滿兩周歲的未成年子女，父母均要求直接撫養，一方有下列情形之一的，可予優先考慮”改為“對已滿兩周歲的未成年子女，父母均要求直接撫養，一方有下列情形之一的，人民法院應當按照最有利于未成年子女的原則，予以優先考慮”。這樣既遵循了最有利于未成年子女的原則，也和征求意見稿第13條相銜接。
(二) 對品行嚴重不端的父母做否定性評價，增加家暴等負面行為成本
《民法典》婚姻家庭編第1079條將“實施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員”“有賭博、吸毒等惡習屢教不改”等作為準予離婚的法定情形。征求意見稿秉承這一做法，將此作為否定事由，排除了品行嚴重不端的父母直接撫養未成年子女的權利。以實施家庭暴力為例，在處理離婚糾紛涉已滿兩周歲的未成年子女撫養權歸屬時，是否存在家庭暴力是重要的考量因素。家庭暴力是家庭成員之間的嚴重侵害行為，即使未成年子女本人未直接遭受家庭暴力，但生活在暴力環境中并目睹施暴的過程也會對其內心造成長久的心理創傷，因而也是家庭暴力的間接受害者。而且，與施暴者共同生活的未成年子女受不良家庭氛圍影響有可能形成暴力人格，造成家庭暴力的代際傳遞。因此，考慮到未成年子女的情感安全需求及預防家庭暴力的代際傳遞，若父母一方實施家庭暴力，即使施暴對象不是直接針對未成年子女，法院也應當按照最有利于未成年子女的原則，優先考慮由另一方直接撫養。這不僅增加了施暴者的違法成本，還彰顯了立法者和司法者視兒童利益為最大的立場。
(三) 增加“有搶奪、藏匿未成年子女等行為侵害監護權、探望權”的情形
征求意見稿第11條將人身安全保護令和人格權行為禁令首次適用于搶奪、藏匿未成年子女情形，這既是對父母一方或其近親屬等此類行為的否定，又是為未成年子女健康成長創造更和諧安全的環境。如前所述，這也是對《司法解釋（一）》第46條第2項“子女隨其生活時間較長，改變生活環境對子女健康成長明顯不利”有可能涉及搶奪、藏匿未成年子女情形的部分修正。鑒于《司法解釋（一）》第46條與征求意見稿第13條都是針對離婚訴訟中，父母雙方均要求直接撫養已滿兩周歲的未成年子女，法院在裁判時予以優先考慮的各種情形。不同之處在于前者是從肯定事由角度進行列舉，而后者則是從否定事由角度作規定的。因此，筆者建議在征求意見稿第13條所列舉的否定事由中再增加一項，即“有搶奪、藏匿未成年子女等行為侵害監護權、探望權”，這樣既與征求意見稿第11條的規定相呼應，又強調了此類行為嚴重損害了未成年子女的權益，因而在離婚訴訟涉及未成年子女撫養權時應予以否定。
四、結語
先哲嘗言，“在民法的慈母般的眼里，每一個個人就是整個的國家”。在無數個“國家”匯聚成的大家庭里，當對離婚案件中最脆弱、最易受到傷害的未成年人投以更多的關注目光。期待后續正式發布施行的民法典婚姻家庭編司法解釋（二）始終置兒童最大利益為首位，更好地為婚姻家庭案件的審理提供指引，在離婚案件涉及撫養權糾紛的處理中為未成年人營造安全、穩定、有尊嚴的家庭環境，實現情理法合一的目標。
地址：北京市朝陽區育慧東路1號（100101）
電話：84659109
郵箱：cwu_jsjx@163.com