值得關注的是,“紫晶存儲案”成為首單行政執法當事人承諾案件。根據承諾認可協議,當事人應當履行一定承諾,以糾正涉嫌違法行為、賠償有關投資者損失、消除損害或者不良影響。根據公告,承諾包括兩部分內容,即“交納承諾金”與“進行自查整改”。“進行自查整改”部分明確提出“強化合規風控管理能力”,并要求當事人“在承諾認可協議簽署生效后10日內向中國證監會提交書面整改報告,由中國證監會進行核查驗收”,同時指出“如果當事人因自身原因未履行或者未完全履行承諾,中國證監會將終止適用行政執法當事人承諾,并恢復對當事人的調查”。

雖然當事人承諾全文、中國證監會提出的整改要求全文尚不得而知,不過,由公告可知,當事人承諾自行整改包含兩方面內容:第一,人事追責,即“嚴肅追究責任人責任并采取內部懲戒措施”;第二,制度完善,即“強化合規風控管理能力,切實提高執業質量”。

“紫晶存儲案”的意義在于:第一,案件本身的意義。如中國證監會所稱“投資者利益得到了最大限度、最高效率的保護”,“涉嫌違法的當事人受到了嚴厲懲處,付出了沉重代價”,“實現了行政執法和民事賠償的有效結合,節約了社會資源、提高了執法效率”,“及時恢復了市場秩序,穩定了市場預期”。第二,更重要的是案件之外的意義,即案件作為首單適用行政執法當事人承諾制度的案件具有的示范效應。高盛行政和解案(下文詳述)、上海司度行政和解案(下文詳述),均沒有提到“合規”,而“紫晶存儲案”中,中國證監會明確要求當事人企業完善合規管理體系,強化合規管理能力。一言以蔽之,“紫晶存儲案”真正開啟了企業合規與行政執法和解制度相結合,即行政合規和解模式的本土實踐。

其實,在中國證監會于2015年制定的《行政和解試點實施辦法》(中國證券監督管理委員會令第114號)施行期間,2019年高盛行政和解案與2020年上海司度行政和解案中已經導入了合規激勵要素。2019年修訂的《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)第171條確立行政和解制度為法定監管措施,被代以“行政執法當事人承諾制度”,同時規定“具體辦法由國務院規定”。令人遺憾的是,新的《證券法》并未明確將合規激勵機制導入行政執法當事人承諾制度。2021年10月26日,國務院發布《證券期貨行政執法當事人承諾制度實施辦法》(中華人民共和國國務院令第749號)(以下簡稱《實施辦法》),并于2022年1月1日實施,第二條規定:“本辦法所稱行政執法當事人承諾,是指國務院證券監督管理機構對涉嫌證券期貨違法的單位或者個人進行調查期間,被調查的當事人承諾糾正涉嫌違法行為、賠償有關投資者損失、消除損害或者不良影響并經國務院證券監督管理機構認可,當事人履行承諾后國務院證券監督管理機構終止案件調查的行政執法方式。”《實施辦法》同時要求,中國證監會會同財政部另行制定承諾金管理和使用的具體辦法。為此,中國證監會會同財政部于2022年1月1日發布并實施《證券期貨行政執法當事人承諾金管理辦法》。考慮到《實施辦法》屬于行政法規層級,相關規定比較精簡,為了做好承接,2022年1月1日中國證監會出臺并實施《證券期貨行政執法當事人承諾制度實施規定》(中國證券監督管理委員會令第194號)(以下簡稱《實施規定》)。上述法律法規規章在“行政執法當事人承諾制度”中均未明確“合規”激勵機制。

“紫晶存儲案”開啟的“行政合規和解模式”可謂“實踐先于理論”的明證。鑒于此,有必要系統分析行政合規和解模式興起的背景、現實基礎以及未來可能的實現路徑。

“紫晶存儲案”將企業合規嵌入行政執法當事人承諾制度,以行政違法當事人作出合規整改承諾作為適用行政執法當事人制度的前提要件,監管部門根據當事人履行合規承諾情況決定終止行政調查或是恢復行政調查。具言之,一方面,在行政監管機關與違法當事人簽署行政執法當事人承諾認可協議之前,雙方圍繞當事人如何進行有效合規整改協商確定事前準備工作。比如,當事人提交合規整改計劃,監管部門制定監督考察程序及實體規則,以及二者事前協商確立有效合規整改標準用于合規整改的驗收評估等。監管部門在綜合考量上述因素后決定是否同意違法當事人適用行政執法當事人承諾制度的申請。另一方面,在二者簽署行政執法當事人承諾認可協議之后,監管部門根據相關規則監督考察當事人企業合規整改行為,在評估驗收階段對其合規整改活動進行有效性評估,以此作出行政調查與否決定。

可見,當下“紫晶存儲案”開啟的行政合規和解模式,以證券領域的行政執法當事人承諾制度為規范基礎,以當事人合規整改承諾及履行作為制度適用的前提與效果,追求對行政違法企業的“再造”,在維護市場穩定的同時提升證券市場的監管效能。那么,作為行政合規和解模式的制度規范基礎,行政執法當事人承諾制度如何構成,又具有哪些價值呢? 本部分接下來將以此闡釋行政執法當事人承諾的制度構成與價值,并對其予以簡要評析。

(一)  行政執法當事人承諾制度及其價值

2019年《證券法》吸收了中國證監會關于行政和解制度的試點成果,代之以“行政執法當事人承諾制度”,第一百七十一條規定:“國務院證券監督管理機構對涉嫌證券違法的單位或者個人進行調查期間,被調查的當事人書面申請,承諾在國務院證券監督管理機構認可的期限內糾正涉嫌違法行為,賠償有關投資者損失,消除損害或者不良影響的,國務院證券監督管理機構可以決定中止調查。被調查的當事人履行承諾的,國務院證券監督管理機構可以決定終止調查;被調查的當事人未履行承諾或者有國務院規定的其他情形的,應當恢復調查。具體辦法由國務院規定。”

其實,2007年《反壟斷法》第四十五條就首次在反壟斷領域確立了行政執法承諾制度。2019年《國務院反壟斷委員會壟斷案件經營者承諾指南》,詳細規定了承諾制度的適用范圍、申請流程、法律后果以及中止調查、終止調查決定的條件等。《證券法》借鑒反壟斷領域的承諾制度,同時吸收《行政和解試點實施辦法》試點經驗,以“行政執法當事人承諾制度”代替“行政和解制度”,明確“具體辦法由國務院規定”,使得以部門規章形式試行四年的行政和解制度改革有了法律依據。2021年中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》明確要求加快制定證券期貨行政執法當事人承諾制度實施辦法。

2021年10月26日,國務院公布《證券期貨行政執法當事人承諾制度實施辦法》(國務院令第749號)(以下簡稱《實施辦法》),并于2022年1月1日施行。《實施辦法》首次明確“行政執法當事人承諾,是指國務院證券監督管理機構對涉嫌證券期貨違法的單位或者個人進行調查期間,被調查的當事人承諾糾正涉嫌違法行為、賠償有關投資者損失、消除損害或者不良影響并經國務院證券監督管理機構認可,當事人履行承諾后國務院證券監督管理機構終止案件調查的行政執法方式”。由于《實施辦法》屬于行政法規層級,相關規定比較精簡,具體的操作實施仍需要中國證監會出臺較為詳細的規則予以承接,中國證監會于2022年1月1日公布并實施部門規章《證券期貨行政執法當事人承諾制度實施規定》(中國證券監督管理委員會令第194號)(以下簡稱《實施規定》)。鑒于《實施辦法》要求中國證監會會同財政部另行制定承諾金管理和使用的具體辦法,中國證監會會同財政部于2022年1月1日公布并實施《證券期貨行政執法當事人承諾金管理辦法》(中國證券監督管理委員會、財政部公告〔2022〕1號)。至此,我國在證券期貨領域建立了完整的行政執法當事人承諾制度框架。

概括來說,行政執法當事人承諾制度具有如下三項價值:第一,保護市場投資者。在證券行政執法過程中,通過適用當事人承諾制度,當事人及時交納的承諾金可以用于賠償中小投資者,相比于之前耗時長久、程序煩瑣的民事訴訟救濟途徑,當事人承諾制度可以為投資者及時提供救濟。第二,維護市場穩定。以往,當事人一旦涉嫌證券違法,中國證監會便對此展開行政調查,同時投資者將提起民事訴訟。在此期間,當事人企業的市場信譽度會大打折扣;即便當事人承擔了行政處罰責任,充分賠償了投資者,耗時漫長的行政調查與民事訴訟導致當事人無力繼續經營,無奈退出證券市場。與此同時,中小投資者因為長時間無法獲得有效賠償,到頭來只好選擇放棄繼續投資。久而久之,將出現證券市場的震蕩甚至萎縮。第三,提升執法效能。行政效能一直是行政和解制度改革的核心追求之一。《行政和解試點實施辦法》第四條規定,實施行政和解應當遵循效能原則;《實施辦法》第一條要求“提高行政執法效能”;《實施規定》第一條也明確“提高執法效率”。適用當事人承諾制度,當事人交納承諾金,可以及時彌補投資者損失;中國證監會中止調查、終止調查,節省了長期調查行政成本。另外,當事人涉嫌行政違法,為了消除由此導致的不良影響必然加強內部管理體系建設,從而降低未來違法的可能性,日常證券監管成本自然因此降低。

(二)  行政執法當事人承諾制度的評析

相比于2015年的行政和解制度,行政執法當事人承諾制度體現出顯著的進步之處,主要表現在“明確基本流程”“嚴格限定適用范圍”“健全監督制約機制”“兼顧保護投資者與當事人合法權益”等方面。[14]

然而,《實施辦法》雖專門對行政執法當事人承諾制度作出了規定,卻沒有引入合規激勵機制,確是一大遺憾。首先,當前的當事人承諾制度依然以已然的違法行為為中心,并未“瞄準”未然的違法風險。“糾正涉嫌違法行為、賠償有關投資者損失、消除損害或者不良影響”均立足于懲罰當事人,而非“改造”當事人。也就是說,監管部門之所以與申請人簽訂承諾認可協議,不是為了改造企業內部治理結構中原有“違法基因”,而是為了使申請人為自身的違法行為“買單”。其次,從監管效果來看,如果當事人不健全的內部治理結構沒有得到實質性改善,那么其繼續出現此類違法行為的概率依然較高,到頭來“盡快恢復市場秩序,穩定市場預期”“有效提高執法效能”的制度初衷便難以實現。再次,從域外實踐來看,證券監管部門所踐行的行政和解制度明確要求涉案企業進行合規整改,優化企業內部合規管理體系,幫助企業強化風險管理能力,最終提升了市場主體的風險預防能力,有利于市場的穩定。復次,通過當事人承諾制度要求企業合規整改,依法依規經營,其實也是監管機關實現行政目標的一種方式,可以借此將行政監管職責“轉化”為企業的日常管理活動,以企業履行行政法義務的方式實現監管機關的監管職責,節約執法成本。最后,從其他部門法領域的合規實踐來看,企業合規給予違法企業自我糾錯的機會,具有法律上的激勵價值。何況,《實施辦法》出臺之前,已有地方政府在市場監管領域開展企業合規實踐。可見,將企業合規引入行政領域,尤其是行政執法領域,同時與既有行政法基本制度相結合,發揮合規激勵價值,勢在必行。總而言之,行政執法當事人承諾制度規范尚未完整引入合規激勵機制的現狀,不免讓人心生唏噓。

自2015年初中國證監會試點行政和解制度,至2023年末“紫晶存儲案”開創企業合規導入行政和解制度實踐,我們難免心生疑問:企業合規何以成功導入行政和解制度呢? 換言之,時至今日,企業合規能夠導入行政和解制度的理論前提何在? 總體來講,企業合規之所以能夠導入行政和解制度,是因為企業合規與行政和解制度具有高度的契合性。具體包括從違法行為到違法風險的監管客體轉變、從行政處罰到行政激勵的監管范式轉變、從追究責任到追求效能的監管理念轉變。下文詳述之。

(一)  從違法行為到違法風險

一直以來,相對人的行政違法行為屬于行政監管的唯一客體。也就是說,只有當相對人涉嫌行政違法時,監管機關才可能啟動行政調查程序,施加處罰責任;反之,監管機關則會選擇“不作為”。概言之,行政機關普遍遵循“事后懲罰型”的監管思路。然而,證券領域行政違法的獨特性對上述監管路徑提出了巨大挑戰:一是,證券領域的內部交易行為發生后,眾多投資者尤其是中小投資者,由此受到的損失將難以通過后續的民事訴訟得到及時充足的彌補,這會動搖投資者對證券市場的信心。二是,在事后的行政處罰決定作出之前,證券監管機構開展的行政調查往往歷時長,監管機構無法及時對市場作出回應,市場秩序無法及時得到恢復,市場主體的預期便會下降。三是,事后懲罰存在“一次性監管”問題,實踐來看,對某一次違法行為的處罰很難實現違法相對人的“徹底改正”。在企業組織內部管理體系的制度漏洞依然存在的情況下,面對證券市場的不確定性,企業很容易“重蹈覆轍”,繼續選擇鋌而走險。

鑒于此,以違法行為作為行政監管的唯一客體無法適應證券領域行政違法的特殊性,低效甚至無效的政府外部監管思路不得不轉型升級。“實現規制目標的能力,首先掌握于被規制者而非規制者之手。”[15]由此,借助相對人內部自我監管,實現政府外部監管的行政目標成為可選方案。正是基于上述考量,行政法治實踐中發展出一種新興的政府監管模式,有學者稱之為“內部管理型規制”,[16]此種規制模式并非直接對企業設定特定的技術標準、績效目標,而是要求企業必須在其法定管理框架之內,制定自身的內部經營計劃、管理決策流程規則,以此實現行政監管目標。證券監管領域的合規和解模式正是“內部管理型規制”的具體表征:違法行為發生后,證券監管機構與企業協商、溝通,共同確定企業內部合規整改的要求、流程、時限、目標等,企業通過充分履行合規整改承諾,獲得證券監管機構終止行政調查的決定,同時有效的合規整改可以及時堵住內部管理體系存在的制度漏洞,規避證券違法風險。由此可見,以“違法風險”為客體的新型監管思路,既可以規避市場主體違法行為發生,節約行政監管的壓力與成本,也將不斷優化企業主體的經營管理體系,節約市場交易成本。

(二)  從行政威懾到行政激勵

當前,證券監管領域的法規范賦予了監管機構大量的監管措施。根據《證券期貨市場監督管理措施實施辦法(試行)》(2008)第八條,監管措施來源于法律、行政法規與中國證監會規章。具體而言,法律、行政法規規定的監管措施包括責令增加內容合規檢查的次數,公開譴責、責令處分有關人員,撤銷任職資格,限制證券期貨經營機構業務活動,限制股東權利或者責令轉讓股權等;中國證監會規章規定的監管措施包括責令改正、監管談話、出具警示函、責令公開說明、責令參加培訓、責令定期報告、認定為不適當人選等。上述監管措施可以單獨或者合并實施,也可以與行政處罰同時實施。2020年3月中國證監會發布的《證券期貨市場監督管理措施實施辦法(征求意見稿)》,不再區分法律、行政法規規定的監管措施和中國證監會規章規定的監管措施,合計列舉17項監管措施。顯然,上述眾多的監管執法手段具有“高度強制性”和“高度干預性”,結果往往對行政相對人權益產生較大影響。同時,上述不少監管措施并不受行政實定法的規范,造成相對人權利救濟的“盲區”。這無不體現了證券監管的“行政威懾”色彩。然而,大量實踐表明以“行政威懾”為導向的證券監管執法方式,掉入了“威懾陷阱”(deterrence trap)。“證券監管的本質作用是為成熟的專業投資者和分析師(信息交易者)創造一個有競爭力的市場。”[17] 無疑,行政威懾導向的證券監管方式無法實現上述證券監管的本質作用。

證券監管行政合規和解模式恰恰摒棄了“行政威懾”導向,轉向“行政激勵”導向,體現出激勵型監管的理念。所謂激勵型監管,“又稱經濟誘因型監管,是指行政主體使用經濟誘因方式和手段間接引導市場主體作出或不作出一定的行為,以實現其既定的政策目標的行政活動方式”[18]。具體而言,行政合規和解模式具有的激勵功能主要體現在三個方面:第一,當事人交納承諾金“專門用于賠償投資者因當事人行為所受的損失”,中國證監會終止調查,那么當事人承擔的賠償金額要少于基于“行政處罰+民事訴訟”的傳統監管方式最終付出的賠償數額。第二,行政合規和解模式使得當事人短期內實現“案結事了”,避免了后續長期行政調查以及投資者提起民事訴訟導致的當事人市場信譽下降,從而引起經營業績下滑。第三,合規整改后的企業建立了一套行之有效的內部合規管理體系、決策規則等,有效降低了未來出現同類違法行為的可能性。

綜上,由企業合規嵌入行政和解制度形成的行政合規和解監管模式,可以填補傳統行政威懾面臨的“威懾陷阱”,促成企業自愿、主動糾正違法行為,完善自身經營管理制度,實現通過法律制裁引導經營者自主守法的真正目的。[19]

(三)  從追究責任到追求效能

傳統的行政法學理論認為,行政管理目的的實現有賴于單方、強制的行政執法手段。由此,作為“單方意志的宣告”的行政許可、行政處罰等行政行為得到行政執法機關的青睞。在此背景下,行政機關與相對人之間更大程度上呈現一種“命令—服從”的支配型關系。因此,追究相對人的行政法律責任成為市場監管的主導理念。“違法行為—法律責任”成為行政執法機關及其執法人員的執法慣性。然而,這種單方、高權行政的理念無法適應現代行政任務日趨多元化、公共行政變遷引發的行政裁量急速擴張的現實情形。一方面,單方、高權行政關注行政機關法定職責的履行,這就要求行政監管基于行政違法行為追究相對人行政責任;[20] 另一方面,單方、高權行政秉承嚴格的規則主義立場,導致行政執法僵化,個案中的裁量正義實現更多成為“空中樓閣”,不能及時有效回應市場法治需求,監管手段與監管目標之間較低的匹配度提高了行政監管成本。

面對多元化的行政任務,以及新公共治理運動興起要求的良善行政,提高行政效能成為政府治理轉型的必備要素與必然趨勢。這就要求,行政機關關注各領域的客觀實踐,聽取相對人陳述意見,及時回應市場主體的法治需求。如此一來,既有單方性、高權性色彩的監管理念讓位于協商性、柔性監管理念。比如,行政機關更多使用行政指導、行政合同(又稱行政協議)等非強制性執法手段。行政民主性、協商性凸顯,高權性、強制性日漸減弱。行政機關越來越重視在執法全過程中與相對人的協商、溝通,契約行政理念促使行政監管實踐從追究相對人法律責任向追求行政執法效能轉變。比如,《行政和解試點實施辦法》規定,實施行政和解應當遵循效能原則;《實施辦法》第一條,“提高行政執法效能”;“高效便民”也成為依法行政的一項核心原則。在契約行政理念下,證券監管機構須意識到金融市場主體的本位意識,積極與其協作參與金融領域治理活動。[21]

“紫晶存儲案”正式開啟了行政和解制度與企業合規激勵機制的結合,首先在證券監管領域創生出“行政合規和解模式”。那么,未來如何實現企業合規與行政和解制度,或稱行政執法當事人承諾制度的妥帖融合,借由企業合規蘊含的法律激勵價值,實現行政監管的轉型升級呢? 這就要求,我們在當事人承諾申請及認可協議簽署、中止調查、當事人承諾履行認定的不同階段,基于最大化發揮合規激勵價值、踐行包容審慎監管理念、保障投資者合法權益等不同目的,優化“行政合規和解模式”的實現路徑。

域外來看,以美國為例,聯邦貿易委員會(FTC)在行政調查以及民事訴訟程序中均可以與涉案企業達成行政和解協議。[22] 例如,2022 年 9 月,FTC 與射擊游戲 《堡壘之夜》(Fortnite)的所有者Epic Games達成2.75億美元的行政和解協議。FTC指控該公司在未經父母同意的情況下收集13歲以下兒童的個人信息,并默認啟用語音和文本聊天功能,這種做法將兒童置于危險境地,因為這種行為給兒童帶來與陌生人接觸的風險。Epic Games使用了一系列數字設計技巧(黑暗模式),在未經消費者明確知情同意的情況下向消費者收取虛擬商品費用。FTC表示,更重要的是,當人們對信用卡公司未經授權的收費提出異議時,Epic Games會鎖定他們的賬戶,剝奪他們訪問已付費內容的權限。為了了結此案,Epic Games提出行政和解協議,同意關閉此功能,同時明確提醒未成年人在支付虛擬貨幣時必須經過成年監護人同意。[23] 另外,在美國,企業合規與行政和解協議相融合主要表現為兩種情形:一種情形是,行政機關認為涉案企業積極制定合規計劃、進行合規整改屬于配合行政執法調查,更有助于達成行政和解協議;[24]另一種情形是,制定合規計劃或者承諾合規整改作為行政和解協議條款。[25]

那么,未來如何在立法層面構建我國行政合規和解模式的實踐路徑呢? 接下來本部分立足既有地方政府探索的行政合規實踐與合規整改流程,分別從事前合規承諾評估、事中合規全過程指導、事后合規整改評估三個方面展開討論。

(一)  事前合規承諾評估

當事人申請適用行政執法當事人承諾,如若不存在《實施辦法》第七條規定的不適用情形,并且經過了中國證監會案件調查部門必要的調查,那么中國證監會設立的行政執法當事人承諾審核委員會(以下簡稱委員會)下設的行政執法當事人承諾審核辦公室(以下簡稱辦公室)應將決定受理的意見提交至委員會,經委員會集體決策同意并報中國證監會主要負責人或者其授權的其他負責人批準。合規承諾應當成為辦公室及委員會作出決策的核心考量要素。只有合規承諾滿足事前合規評估要求,即認可當事人作出的合規承諾,中國證監會方可與之簽署承諾認可協議。在簽署承諾認可協議后,中國證監會向當事人出具中止調查決定書,并在中國證監會網站予以公告。

那么,如何全面評估當事人申請中的合規承諾呢? 實踐中主要針對兩種情形:第一種情形是,涉案企業并未建立任何合規管理體系,而是承諾建立合規管理體系,并提交合規計劃;第二種情形是,涉案企業已經建立內部合規管理制度,不過既有合規管理制度存在諸多漏洞,極有可能導致較大法律風險。對于前者,辦公室與委員會須詳盡考察合規計劃的基本原則與構成要素;對于后者,評估機構應當根據涉案企業自身的經營規模與能力大小,認定涉案企業內部合規管理制度是否存在風險漏洞。具體而言,辦公室與委員會應當結合涉案企業的案件因素與企業因素,全面審查評估當事人合規承諾的必要性與可行性。其中,案件因素主要包括案件定性、涉案企業如實供述違法事實,自愿認罰,積極配合調查、主動彌補因違法行為所造成的損失等內容;企業因素主要包括企業有合法穩定的業務、案發后繼續生產經營、發展前景狀況良好、企業規模、違法主要原因等內容。另外,評估機構可以參鑒中國證監會案件調查部門(以下簡稱調查部門)、中國證監會案件審理部門(以下簡稱審理部門)的證據材料,同時可以實地走訪企業,征詢涉案企業、個人意見,也可以聽取企業住所地人民政府、行政監管部門、行業協會的意見等。

(二)  事中合規全過程指導

當前,合規指導,或稱合規指引已經成為行政機關推進企業進行合規管理建設的普遍方式。中央層面,《中央企業合規管理辦法》要求國務院國有資產監督管理委員會負責指導中央企業合規管理建設。[26] 地方層面,不少地方政府以清單的形式出臺合規指導清單,例如,無錫市自然資源和規劃局印發《無錫市自然資源和規劃局企業行政合規指導清單》(錫自然資規發〔2023〕157號),泰州市市場監督管理局、泰州市司法局印發《泰州市市場主體行政合規指導清單》(泰市監發〔2023〕48號)等;同時,地方政府建立了動態調整機制,根據企業管理建設現狀以及違法違規行為發生的頻次等因素適時調整行政合規事項、風險等級以及合規建議等,比如南京市市場監督管理局先后印發兩批企業行政合規指導清單。[27] 值得一提的是,2023年8月2日,江蘇省出臺《關于推行涉企行政合規全過程指導工作的意見》,從“事前積極預防”“事中審慎監管”“事后鞏固提升”三個層面建立了全過程合規指導體系,成為首個省級層面的合規指導文件。[28]

在行政合規和解模式中,中國證監會與當事人簽署認可協議后,即向當事人出具中止調查決定書,辦公室將中止調查決定書抄送調查部門等,調查部門在收到抄送的中止調查決定書后,應當中止調查。按照當事人承諾認可協議,當事人企業應當自行進行合規整改,履行合規承諾。在企業履行合規承諾期間,中國證監會及其相關部門應當開展全過程合規指導。例如,中國證監會可以派駐合規指導官員,協助企業制定合規整改計劃、開展合規培訓等;或者建立常態化合規指導聯系制度,定期開展合規指導座談會等,當事人企業及時反饋合規整改過程中遇到的疑點、難點,中國證監會提供有針對性的差異化合規指導服務,從而規避“象征性合規”(symbolic compliance)。[29]

不過,中止調查期間,中國證監會為當事人企業提供合規全過程指導,需要警惕出現當下行政合規指導實踐中存在的針對性不強、缺乏有效合規標準以及制度保障等問題。[30] 一方面,中國證監會對當事人企業的合規指導應當避免異化為強制性合規,畢竟合規承諾的履行主體為當事人企業,行政機關介入企業自行合規整改應當存在界限,比如遵循諸如“法定性原則”“不妨礙企業自主經營權行使原則”“法律設定合規義務的有限性原則”等。另一方面,合規指導應當以“促進企業合規管理效率”為核心目標。因為,作為一種公司治理方式,如有論者所稱“企業合規管理屬于風險管理,有自身的效率規律”,[31]行政執法和解制度的目的并非“懲罰”涉案企業,而是通過給予當事人企業申請自行整改的機會,實現維護市場秩序、穩定市場預期、提升監管效能的目標。正因如此,“非強制”的合規指導可以很好地激發企業自主合規的動力,并且給予涉案企業自主建設合規管理體系的制度空間。

(三)  事后合規整改評估

根據《實施辦法》第十六條規定,承諾認可協議簽署后,當事人因自身原因未履行或者未完全履行承諾的,國務院證券監督管理機構應當終止適用行政執法當事人承諾。無疑,未履行或者未完全履行合規承諾的判定即為合規整改效果的評估與驗收。總體而言,中國證監會應當結合合規報告等資料,圍繞企業合規行為準則、組織體系、合規機制、合規文化等方面對當事人企業合規整改成效全面進行審查驗收,進而判定當事人企業是否完全履行合規承諾,最終決定終止調查還是恢復對當事人的調查。具體來說:

一是事先明確合規整改有效性標準。如何判定當事人企業自行合規整改是否實質有效?這就要求中國證監會與申請當事人事先協商確定合規整改有效性標準,并且規定在合規承諾認可協議條款中。合規整改有效性標準包括實體標準與程序標準。實體標準主要包括能夠有效識別、控制涉案合規風險,已經建立合規管理機構或者配置合規管理人員,與涉案合規風險相關的制度漏洞或工作流程已得到改進、完善等;程序標準主要包括中國證監會應當實地走訪企業聽取匯報、調查核實,訪談當事人企業法定代表人或主要負責人,聽取行業協會意見等。事先明確合規整改有效性標準,一方面可以為當事人企業開展自行合規整改、履行合規承諾提供清晰指引;另一方面可以防止驗收評估機構事后對當事人企業恣意提出合規整改要求,濫用評估裁量權。

二是引入合規整改行政聽證制度。2023年9月,南京市雨花臺生態環境局聯合相關部門召開全市首例生態環境領域企業行政合規公開聽證會,邀請區人大代表、人民監督員、第三方評估代表、相關領域企業代表等參加聽證。聽證會上,企業代表匯報了行政合規計劃及具體整改措施等,第三方監督評估小組匯報了該企業針對合規風險點做出的整改情況,聽證員詳細詢問了企業違法情況和合規整改措施。[32] 未來,行政合規和解模式實踐中,可以嘗試將企業合規與行政聽證制度相結合,將行政聽證引入當事人企業合規整改的驗收評估中。同時,根據案件違法性質、合規承諾復雜程度等因素,中國證監會裁量確定適用“聽證組”聽證類型,還是適用“獨任聽證人”聽證類型。[33]

三是確立當事人提出合規異議渠道。坦白講,當事人企業是否完全履行合規承諾完全取決于中國證監會的行政認定。那么,如果當事人企業對中國證監會的認定結果存在異議應當如何處理呢? 筆者認為,應當為當事人企業確立提出合規異議的制度渠道,給予當事人企業行政系統內部申訴的機會。當然,為了保障執法效能,同時提醒當事人企業嚴肅對待提出合規異議的機會,可以規定提出合規異議原則上以一次為限,同時增加規定例外情形,另外要求合規異議必須以書面形式提出。

“紫晶存儲案”中的行政執法當事人承諾認可協議公告要求當事人企業進行自查整改,實現“強化合規風控管理能力”的目標。因而,可以說,“紫晶存儲案”在證券監管實踐層面率先開啟了企業合規與行政和解制度(行政執法當事人承諾制度)相結合,形成了“行政合規和解模式”。

不過,當前中國證監會僅僅公布了“紫晶存儲案”中的四份協議簽署公告,當事人承諾申請以及中國證監會提出的具體整改要求尚不得而知。2024年8月30日,中國證監會官網發布了“紫晶存儲案”的協議履行公告。協議履行公告僅僅提到“鑒于當事人已經履行承諾認可協議,根據《實施辦法》第十五條規定,中國證監會于2024年8月30日決定終止對當事人上述事項的調查”。而對于協議履行的具體過程與細節,中國證監會卻只字未提。[34] 這就使得學界難以綜觀“行政合規和解模式”的制度內涵、實踐構造等經驗事實。值得提出的是,筆者主張中國證監會及時公布不同階段協議履行的具體細節,比如當事人企業合規整改的成效、不足以及中國證監會給予的合規指導等,而不是最終只公布當事人企業是否完全履行承諾。換言之,協議履行公告應當聚焦“過程公布”,而非“結果公布”。可喜的是,2024年10月25日,中國證監會又發布了新的案例,即“澤達易盛案”。在公告中,中國證監會同樣要求當事人“強化合規風控管理能力”。[35]

最后,有必要指出的是,在行政合規和解模式實踐初期,難免會出現諸多法律風險。比如,中國證監會提出的整改要求過高,超出當事人企業自身整改能力;“強化合規風控管理能力”的行政認定克減作為基本權利的企業營業自由 [36];事前合規計劃以及事后合規整改有效性評估過程中出現合規行政裁量權濫用,進而導致廉政風險等。面對上述風險,學界與實務部門應當如何應對? 這將是又一項重大理論與實踐課題。